Najważniejsze ryzyka prawne przy zakupie e-sklepu

Szymon Tyniec, prawnik w Szymańczyk Roman Deresz Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska

105

Jednym z obszarów gospodarki, który generuje ponadprzeciętną aktywność inwestorów na rynku M&A w Polsce, jest sektor nowych technologii. Prognozy wskazują jednoznacznie, że liczba i wartość transakcji związanych z przejmowaniem spółek technologicznych będzie stale rosnąć. To oznacza nowe wyzwania biznesowe i prawne, a także nieznane dotąd problemy i ryzyko związane z akwizycją spółek technologicznych lub składników ich majątku.

Polska stała się liderem w obszarze nowych technologii w Europie Środkowo-Wschodniej i jeśli dotychczasowa koniunktura się utrzyma, stan ten nie powinien ulec zmianie. Charakterystyczne dla tej branży modele biznesowe i regulacje prawne, wpływają nie tylko na bieżącą działalność, ale generują również nieznane dotąd problemy związane z transakcjami, których przedmiotem są spółki technologiczne. Jednym z najbardziej podatnych na przeregulowanie obszarów związanych z nowymi technologiami jest rynek e-commerce. Jeśli weźmiemy jednocześnie pod uwagę, że niektóre e-sklepy oferują zaawansowane technologicznie rozwiązania IT w modelu SaaS/PaaS, a ich odbiorcami są często konsumenci, a nie przedsiębiorcy (profesjonaliści), poziom skomplikowania transakcji akwizycyjnych z udziałem tego typu podmiotów znacząco odbiega od średniej. Im wyższy poziom skomplikowania, tym większe ryzyko. 

Jeśli zamierzasz w najbliższym czasie zainwestować w spółkę związaną z rynkiem e-commerce, ten artykuł z pewnością Cię zaciekawi. Dowiesz się z niego m.in.:

  • jakie obszary są najczęściej wskazywane w raportach sporządzanych na potrzeby akwizycji?
  • w jaki sposób regulacje związane z ochroną danych osobowych mogą wpłynąć na konstrukcję transakcji?
  • czy treść regulaminu sklepu stosowanego kilka lat przed transakcją może mieć jakiekolwiek znaczenie dla planowanej akwizycji?
  • czy „standardowe” umowy z dostawcami usług mogą być ryzykowne dla e-sklepu?

Na temat regulacji dotyczących działalności e-sklepów poświęcono wiele miejsca w pismach branżowych. Temat pojawia się także w wielu blogach związanych ze sprzedażą online i marketingiem, ale nie znajdziemy tam odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób przepisy prawa wpływają na procesy M&A w spółkach z tego sektora i jakie niosą ze sobą ryzyka. Oto kilka obszarów najbardziej narażonych na wystąpienie ryzyka oraz barier prawnych, mogących stanąć na drodze do pomyślnego zamknięcia transakcji. 

Brak majątkowych praw autorskich do elementów e-sklepu

Jednym z najczęstszych problemów opisywanych w raportach z audytów przeprowadzanych przed zakupem e-sklepu, jest brak przeniesienia na spółkę majątkowych praw autorskich do:

  • elementów składających się na platformę sprzedażową (począwszy od znaków graficznych, na kodzie źródłowym kończąc) oraz 
  • rozwiązań programistycznych oferowanych na platformie. 

O ile w sytuacji, gdy prawa te przysługują założycielom lub pomysłodawcom (bo na przykład osobiście pisali kod oferowanego programu), problem można w większości przypadków łatwo naprawić. Jeśli jednak dany element był projektowany (kodowany) przez dostawcę zewnętrznego, późniejsze przeniesienie majątkowych praw autorskich na spółkę może okazać się trudne lub wręcz niemożliwe.

Bezpieczne przeniesie danych osobowych klientów 

Niektóre regulacje prawne mogą pośrednio wpływać na konstrukcję całej transakcji, co jednoznacznie dowodzi, że ostateczna decyzja co do sposobu akwizycji (np. nabycie udziałów lub akcji albo nabycie składników majątku), powinna być podjęta po przeprowadzeniu przynajmniej wstępnego audytu. Jednym z jego aspektów jest ochrona danych osobowych i regulacje z tym związane. Wyobraźmy sobie sytuację, w której spółka ma klika sklepów internetowych albo posiada sklep internetowy i prowadzi inną działalność. Z oczywistych względów właściciele udziałów lub akcji mogą nie być zainteresowani „wpuszczeniem” do spółki podmiotu trzeciego poprzez sprzedaż albo emisję nowych udziałów lub akcji. Mogą natomiast planować zbycie jednego z należących do spółki sklepów (lub platform). Często spotykaną konstrukcją prawną jest w tym przypadku nabycie składników majątku przedsiębiorstwa. Dochodzi wówczas do sprzedaży poszczególnych elementów składających się na sklep (platformę). Chodzi tu o majątkowe prawa autorskie do layoutu, prawa do domeny, przeniesienie umów z dostawcami itd. Problemem pozostaje jednak przeniesienie danych osobowych klientów. Bez uzyskania ich zgody jest to niezwykle trudne lub wręcz niemożliwe. Pozostają wówczas do rozważenia inne konstrukcje, na przykład zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (choć i tu mogą pojawić się wątpliwości co do możliwości przetwarzania danych osobowych przez nabywcę) lub uprzedni podział spółki w celu stworzenia odrębnego podmiotu wyposażonego w majątek potrzebny do prowadzenia sklepu i późniejsza sprzedaż udziałów w tym podmiocie (spółce).

Historyczne umowy z klientami – tam też czyhają zagrożenia!

Funkcjonowanie e-sklepu polega na przeprowadzaniu pojedynczych transakcji. Klient kupuje towar lub usługę, płaci i otrzymuje zamówienie. W ciągu jednego dnia dochodzi do setek, a nawet tysięcy pojedynczych transakcji. Każda z nich to umowa cywilnoprawna – kontrakt, który wiąże znacznie dłużej, niż do momentu odbioru przez klienta zamówienia. W przypadku sprzedaży konsumenckiej dokonywanej na odległość, sprzedawca po zakupie musi realizować obowiązki wynikające z rękojmi, jak na przykład przyjmowanie reklamacji. Jeśli chodzi o usługi, np. dostępu do platformy w modelu SaaS/PaaS, mamy do czynienia ze świadczeniem polegającym na udostępnianiu oprogramowania w trybie ciągłym. Niejednokrotnie zdarza się, że regulaminy (które stanowią przecież umowy pomiędzy użytkownikami a sklepem), zawierają postanowienia sprzeczne z obowiązującym prawem. To z kolei generuje ryzyko występowania przez klientów z roszczeniami. Jednym z najczęstszych niebezpieczeństw wskazywanych w raportach audytowych przed transakcją jest właśnie ryzyko związane ze stosowaniem niedozwolonych klauzul umownych. Zaraz po nim plasuje się nieprawidłowe rozpatrywanie reklamacji i nieinformowanie klientów o okolicznościach, co do których ustawa wymaga, aby były podane przed zawarciem umowy w sposób wyraźny (np. cena całkowita wraz z wszystkimi podatkami i innymi opłatami). Nawet jeśli w momencie prowadzenia procesu akwizycyjnego żaden klient nie pozostaje w sporze ze sklepem, nie można wykluczyć wystąpienia takich roszczeń w późniejszym okresie. 

Kluczowi dostawcy – zapobiegaj nieuczciwym praktykom

Kolejnymi istotnymi obszarami, z którymi wiąże się znaczne ryzyko przy prowadzeniu e-sklepu, są transport, magazynowanie i usługi informatyczne. Nie da się prowadzić efektywnej sprzedaży bez dobrze zorganizowanego łańcucha dostaw, sieci transportu oraz systemu do zarządzania tymi elementami. Są to czynności zlecane zwykle podmiotom zewnętrznym (outsourcowane). Oznacza to, że szczególną uwagę należy poświęcić analizie umów z dostawcami tego rodzaju usług. Jakiekolwiek nieprawidłowości lub zaniedbania mogą doprowadzić do nadszarpnięcia wizerunku e-sklepu i poważnych strat finansowych. Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, w której firma świadcząca usługi magazynowe zamyka na jakiś czas magazyn, firma kurierska przestaje dostarczać przesyłki przed świętami Bożego Narodzenia albo firma IT zapewniająca rozwiązania systemowe do zarządzania sprzedażą odcina dostęp do platformy w czasie największego ruchu. Są to sytuacje, których skutki mogą być bardzo poważne. Mimo to w umowach ciągle można spotkać postanowienia, które nie zabezpieczają e-sklepów przed takimi sytuacjami. Zdarzają się też klauzule, które mogą być wykorzystane w sytuacji zawinienia zleceniodawcy (sklepu internetowego), a są nieadekwatne do skali zawinienia, mogąc sprzyjać nieuczciwym praktykom. Ważne jest więc, aby odpowiednio wcześnie zlokalizować i zablokować tego typu zagrożenia.

Podsumowanie

Właściwie przeprowadzony audyt przedsprzedażowy stanowi podstawę udanego zakupu lub inwestycji. Wskazane wyżej przykłady obszarów podatnych na ryzyka prawne to tylko ułamek tego, co należy gruntownie zbadać. Najważniejsze, aby mieć  świadomość, że dzięki szczegółowej analizie przeprowadzonej przez specjalistów, decyzje inwestycyjne mają znacznie większe szanse na pomyślną realizację.